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当前疫情下“假口罩”类案件常见问题解析

体育网 2020-03-30 04:17

  ·因口罩属于医疗器械,如销售“不具有防护、救治功能,足以严重危害人体健康的”口罩,则可能构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。 

  ·如果确有证据证实行为人及消费者无法区分口罩种类,或无意将“棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩”当作防护口罩销售的,原则上不能构成销售不符合标准的医用器材罪。 

  ·鉴于新型冠状病毒感染肺炎疫情处于高发期,口罩防护关乎人民群众生命安全,对案件反映的口罩供货上家,应督促侦查机关强化对上家证据的调取,建议尽快联络或联合当地执法机关对相关地点进行核实查处,防止更多不符合国家标准的“假口罩”流向市场。 

  当前医用口罩严重不足,部分不法人员浑水摸鱼、借机销售“假口罩”的现象突出。全国各地公安机关根据举报和排查,已侦破大量“假口罩”类案件,并进入刑事程序。如何坚持法治思维,通过法治方式准确办理重大疫情下的此类案件,成为司法机关的重要任务。当前,常见问题有“假口罩”类案件涉及哪些罪名,如何界定罪名,怎样认定“假口罩”。结合当前防治疫情的大局,进一步厘清这些问题,对于准确打击此类犯罪有着重要意义。 

  医用口罩属医疗器械 

  1月31日,国家卫健委发布的《新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南》和《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》,推荐使用的口罩共4种,分别是:一次性使用医用口罩、医用外科口罩、KN95\N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护口罩。 

  同时,强调“棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩对预防病毒感染无保护作用”。当前,社会上紧缺的口罩是医用口罩及KN95\N95及以上颗粒物防护口罩,保暖口罩、防雾霾口罩等其他口罩因对预防病毒感染无保护作用,在这次疫情中不宜使用。 

  2003年非典时期,国家食品药品监督管理局出台的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》规定,自2003年5月15日起,将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。需注意的是,该规定与“两高”《办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《疫情解释》)同日施行。根据《医疗器械监督管理条例》第4条规定,第二类医疗器械是具有中度风险,需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。其在国内上市应依法取得医疗器械产品注册证,生产者应取得医疗器械生产许可证,经营者应进行第二类医疗器械经营备案。因此,国家相关主管部门先后颁布《医用防护口罩技术要求》《医用外科口罩技术要求》等系列国家标准和国家医药行业标准,将医用口罩纳入医疗器械严格管理的范围。 

  销售“假口罩”涉嫌的犯罪性质 

  生产、销售伪劣产品罪和销售假冒商标的商品罪是常见罪名,大多数犯罪行为存在上述两个罪名的竞合关系。二罪都是销售额五万元入罪,但销售伪劣产品罪第一档的法定刑为二年以下,销售假冒商标的商品罪为三年以下。后者法定最高刑更重。因此,销售额在五万元至二十万元之间的,以销售假冒商标的商品罪定罪;销售额在二十万元以上的,比较宣告刑后,依照处罚较重的规定。 

  当前,还有两个罪名需引起重视,分别是生产、销售不符合标准的医用器材罪和非法经营罪。《疫情解释》规定,传染病疫情等灾害期间,生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,不具有防护、救治功能,足以严重危害人体健康的,依照刑法第145条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。上文论及,因口罩属于医疗器械,如销售“不具有防护、救治功能,足以严重危害人体健康的”口罩,则可能构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。 

  非法经营行为入罪,要该行为违反《医疗器械监督管理条例》,根据行政许可法等相关法律规定,需要取得行政许可才能经营的物品,属于刑法第225条规定的“其他限制买卖的物品”。但是,第一,《医疗器械监督管理条例》第63条第1款对“生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的”处罚标准,情节严重的,也仅为五年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请,并无“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的表述。第二,没有相关司法解释明确未经许可经营第二类医疗器械属于非法经营罪。第三,医疗器械非常广泛,甚至避孕套都属二类医疗器械,类似认定可能超出社会一般人的认知。基于此,对未取得许可经营第二类医疗器械是否属于非法经营罪争议较大。笔者建议,按照《疫情解释》第6条的思路论证:即,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。但该罪的入罪应充分考虑市场经济背景下,因供需关系导致的价格浮动。对此类犯罪的定罪要逐案研究,一案一定,不枉不纵。不能轻易把属于市场行为的价格调整视为非法经营,也不能纵容个别奸商破坏当前防灾大局。 

  关于“假口罩”的认定问题